Page 54 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa
P. 54

2.3 Hukuki Eşbiçimliliğe Getirilen İki Gereklilik                    39

                         başlıklı çalışmasını, Dworkin’in “The Model of Rules, I (Kurallar Modeli, I)” adlı çığır
                         açan makalesinin yayınlanmasından iki yıl önce 1965 yılında yayınlandığından, Dwor-
                         kin’in hukuk kuramına dikkat etmediği için suçlanamaz. Makalesinde Dworkin, hukuk
                         kurallarının  sonuca  ulaştıracak  rehberlik  sağlayamadığı  çetin  davalarda  bir  hâkimin
                         hukuki takdir yetkisi üzerinde normatif etki yaratan hukuki “ilkeler, politikalar ve diğer
                                                                34
                         standartlar” hakkındaki temel fikrini sunmuştur.  Bu nedenle, Makkonen’in, daha sonra
                         Dworkin  tarafından önerilmiş  olan hukuki  ilkelerin  analizi  için  iki  ölçütü, yeterli ku-
                         rumsal destek ve hukuk camiasından onay görme ölçütlerini neden bilemediğini görmek
                         kolaydır.
                            Makkonen, hukuk ilkelerinin nominalist ve geleneksel bir tanımını tercih etmekte-
                            35
                         dir. Hukuki ilkeleri, kanun koyucunun ve mahkemelerin haksızlıkla karşı karşıya kal-
                         dıklarında bu ilkelerin, hukuki takdir yetkisini sınırlandırma yetkisi ile donatılmış, pozi-
                         tif  olmayan  değerler  ve  normlar  seti  olarak  alındığı  klasik  doğal  hukuk  geleneğinin
                         karşısına yerleştirmektedir. Öte yandan Makkonen, hukuki ilkeleri, formalist bir hukuk
                         anlayışı çerçevesinde, son derece katı sistemsel bir hukuk fikrinin parçası olarak gör-
                         mektedir.  Dahası,  hukuki  ilkelerin  hukukun  temel  ideolojik  öncüllerinin  önemli  bir
                         parçasını  oluşturduğu  ifade  edilmiştir.   Makkonen,  mahkemenin  hukuki  karar  verme
                                                         36
                         sürecindeki  rollerine  ilişkin  olarak,  hukuki  ilkeleri,  esas  olarak  mahkemenin  eldeki
                         somut bir davada uygulanacak hukuk kuralı seçimini veya seçilen hukuk kuralı kapsa-
                         mında uygulanacak belirli hukuki sonuçları yönlendiren normlar olarak görmektedir.
                                                                                             37
                            Hukukun ilke ve standartları, tanımlarının gereği olarak, toplumda kabul edilen belir-
                         li  toplumsal  değerler  ve  kolektif  hedefler  karşısında  ucu  açık  olduğundan  ve  dahası,


                         34   Karşılaştırma  için:  Dworkin,  Taking Rights Seriously (Hakları Ciddiye Almak),  s.  22,  [Türkçe
                            çevirisi, çev. Ahmet Ulvi Türkbağ, Dost Kitabevi Yay. (2007)]: “... bu çetin davalarda... [hukukçu-
                            lar] kurallar olarak işlev görmeyen, ancak ilkeler, politikalar ve diğer standartlar olarak farklı şekil-
                            de çalışan standartlardan yararlanırlar.”
                         35   “Bu  araştırmada,  sınıflandırma  ve  ölçütleri  ne  olursa  olsun,  tek  ilgilendiğimiz  şey,  genel  hukuk
                            ilkeleri olarak gördüğümüz belirli ilkeleri belirleyebilmemizdir. Bu, karar verme işlevlerini incele-
                            mek için yeterlidir.” “In der vorliegenden Untersuchung interessiert uns - einerlei wie die Klassifi-
                            zierung und ihre Kriterien sein mögen - nur das, dass wir bestimmte Grundsätze benennen können,
                            die wir als allgemeine Rechtsprinzipien ansehen. Da genügt zur Untersuchung ihrer Entscheidungs-
                            funktion.” Makkonen, Zur Problematik der juridischen Entscheidung, s. 156
                         36   Makkonen, Zur Problematik der juridischen Entscheidung, s. 172. Karşılaştırma için: Makkonen,
                            Zur Problematik der juridischen Entscheidung, s. 187: “Yukarıda yapılan değerlendirme, genel hu-
                            kuk ilkeleri olarak adlandırılan çeşitli toplumsal düzenlemenin ardındaki temel tutumdan, hukuk
                            düzeninde kısmen açık - yazılı yasalarda - yer alan, kısmen örtük olan temel ideolojik görüşlerin
                            çıkarılabileceğini göstermektedir. Ayrıca bu tür genel hukuk ilkelerinin farklı işlevleri olabileceğini
                            gördük; kısmen norm sisteminin kendisiyle ilgili daha ileri örgütsel-sistematik ilkelerdir, kısmen de
                            hukuki karar verme faaliyetinde ortaya çıkan bir karar verme işlevine sahip olabilirler.” “Die im
                            Obigen  vorgenommene  Betrachtung  zeigt,  dass  man  aus  den  Grundeinstellung,  die  hinter  den
                            verschiedenen  Gesellschaftsordnungen  stehen,  sog.  allgemeinen  Rechtsprinzipien,  ideologische
                            Grunsanschauungen  herausschälen  kann,  die  teils  explicite  -  in  geschriebenen  Gesetzen  -  in  der
                            Rechtsordnung enthalten sind, teils implicite. Ferner haben wir gesehen, dass derartige allgemeine
                            Rechtsgrundsätze  verschiedene  Aufgaben  haben  können;  teils  sind  sie  weitere  organisatorisch-
                            systematische  Prinzipien,  die  auf  das  Normsystem  selbst  beziehen,  teils  können  sie  eine  Entsc-
                            heidungsfunktion haben, die in der juridischen Entscheidungstätigkeit hervortritt.”
                         37   Makkonen, Zur Problematik der juridischen Entscheidung, s. 188.
   49   50   51   52   53   54   55   56   57   58   59