Page 54 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa
P. 54
2.3 Hukuki Eşbiçimliliğe Getirilen İki Gereklilik 39
başlıklı çalışmasını, Dworkin’in “The Model of Rules, I (Kurallar Modeli, I)” adlı çığır
açan makalesinin yayınlanmasından iki yıl önce 1965 yılında yayınlandığından, Dwor-
kin’in hukuk kuramına dikkat etmediği için suçlanamaz. Makalesinde Dworkin, hukuk
kurallarının sonuca ulaştıracak rehberlik sağlayamadığı çetin davalarda bir hâkimin
hukuki takdir yetkisi üzerinde normatif etki yaratan hukuki “ilkeler, politikalar ve diğer
34
standartlar” hakkındaki temel fikrini sunmuştur. Bu nedenle, Makkonen’in, daha sonra
Dworkin tarafından önerilmiş olan hukuki ilkelerin analizi için iki ölçütü, yeterli ku-
rumsal destek ve hukuk camiasından onay görme ölçütlerini neden bilemediğini görmek
kolaydır.
Makkonen, hukuk ilkelerinin nominalist ve geleneksel bir tanımını tercih etmekte-
35
dir. Hukuki ilkeleri, kanun koyucunun ve mahkemelerin haksızlıkla karşı karşıya kal-
dıklarında bu ilkelerin, hukuki takdir yetkisini sınırlandırma yetkisi ile donatılmış, pozi-
tif olmayan değerler ve normlar seti olarak alındığı klasik doğal hukuk geleneğinin
karşısına yerleştirmektedir. Öte yandan Makkonen, hukuki ilkeleri, formalist bir hukuk
anlayışı çerçevesinde, son derece katı sistemsel bir hukuk fikrinin parçası olarak gör-
mektedir. Dahası, hukuki ilkelerin hukukun temel ideolojik öncüllerinin önemli bir
parçasını oluşturduğu ifade edilmiştir. Makkonen, mahkemenin hukuki karar verme
36
sürecindeki rollerine ilişkin olarak, hukuki ilkeleri, esas olarak mahkemenin eldeki
somut bir davada uygulanacak hukuk kuralı seçimini veya seçilen hukuk kuralı kapsa-
mında uygulanacak belirli hukuki sonuçları yönlendiren normlar olarak görmektedir.
37
Hukukun ilke ve standartları, tanımlarının gereği olarak, toplumda kabul edilen belir-
li toplumsal değerler ve kolektif hedefler karşısında ucu açık olduğundan ve dahası,
34 Karşılaştırma için: Dworkin, Taking Rights Seriously (Hakları Ciddiye Almak), s. 22, [Türkçe
çevirisi, çev. Ahmet Ulvi Türkbağ, Dost Kitabevi Yay. (2007)]: “... bu çetin davalarda... [hukukçu-
lar] kurallar olarak işlev görmeyen, ancak ilkeler, politikalar ve diğer standartlar olarak farklı şekil-
de çalışan standartlardan yararlanırlar.”
35 “Bu araştırmada, sınıflandırma ve ölçütleri ne olursa olsun, tek ilgilendiğimiz şey, genel hukuk
ilkeleri olarak gördüğümüz belirli ilkeleri belirleyebilmemizdir. Bu, karar verme işlevlerini incele-
mek için yeterlidir.” “In der vorliegenden Untersuchung interessiert uns - einerlei wie die Klassifi-
zierung und ihre Kriterien sein mögen - nur das, dass wir bestimmte Grundsätze benennen können,
die wir als allgemeine Rechtsprinzipien ansehen. Da genügt zur Untersuchung ihrer Entscheidungs-
funktion.” Makkonen, Zur Problematik der juridischen Entscheidung, s. 156
36 Makkonen, Zur Problematik der juridischen Entscheidung, s. 172. Karşılaştırma için: Makkonen,
Zur Problematik der juridischen Entscheidung, s. 187: “Yukarıda yapılan değerlendirme, genel hu-
kuk ilkeleri olarak adlandırılan çeşitli toplumsal düzenlemenin ardındaki temel tutumdan, hukuk
düzeninde kısmen açık - yazılı yasalarda - yer alan, kısmen örtük olan temel ideolojik görüşlerin
çıkarılabileceğini göstermektedir. Ayrıca bu tür genel hukuk ilkelerinin farklı işlevleri olabileceğini
gördük; kısmen norm sisteminin kendisiyle ilgili daha ileri örgütsel-sistematik ilkelerdir, kısmen de
hukuki karar verme faaliyetinde ortaya çıkan bir karar verme işlevine sahip olabilirler.” “Die im
Obigen vorgenommene Betrachtung zeigt, dass man aus den Grundeinstellung, die hinter den
verschiedenen Gesellschaftsordnungen stehen, sog. allgemeinen Rechtsprinzipien, ideologische
Grunsanschauungen herausschälen kann, die teils explicite - in geschriebenen Gesetzen - in der
Rechtsordnung enthalten sind, teils implicite. Ferner haben wir gesehen, dass derartige allgemeine
Rechtsgrundsätze verschiedene Aufgaben haben können; teils sind sie weitere organisatorisch-
systematische Prinzipien, die auf das Normsystem selbst beziehen, teils können sie eine Entsc-
heidungsfunktion haben, die in der juridischen Entscheidungstätigkeit hervortritt.”
37 Makkonen, Zur Problematik der juridischen Entscheidung, s. 188.