Page 77 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

62 3. Tutarlılık Hukuk Kuramı: Hukukun Kurumsal ve Toplumsal Kaynaklarından Elde Edilen …

uygun şekilde tanınması gereken üç tipik hukuki karar verme durumu olduğu görülmek-
tedir: (a) Kaarle Makkonen’in terminolojisinde normatif bir boşluk veya düzenlenme-
miş bir durum anlamında, hukuk kurallarının normatif, yol gösterici gücünün tükendiği
veya dava için yetersiz kaldığı, hâkimi rehbersiz bıraktığı bir durum; (b) iki veya daha
fazla hukuk kuralı arasında, söz konusu kuralların arkasında etkili olduğu şekliyle, yal-
nızca maddi hukuk ilkelerinin etkisi göz önünde bulundurularak çözülebilecek bir norm-
41
lar çatışması durumu ; ve (c) biçimsel olarak geçerli hukuk kurallarının uygulanması-
nın aksiyolojik olarak hoş görülemez veya asla kabul edilemeyecek bir sonuç doğuraca-
ğı bir durum.
Üçüncü olarak Dworkin, hukukun ve hukuki takdir yetkisinin doğası gereği değer-
lendirmeci, inşai ve özdüşünümcü niteliğinin altını çizmektedir :
42
Hukukun hükümranlığı, iktidar bölgesi ya da süreç olarak değil, tutum ile tanımlanır. (...) Politi-
kaya karşı sergilenen tutum, en geniş anlamıyla yorumlayıcı, özdüşünümcü bir tutumdur. Her
vatandaşı, toplumunun ilke konusundaki kamusal taahhütlerinin ne olduğunu ve bu taahhütlerin
yeni koşullarda ne gerektirdiğini düşünmekle sorumlu kılan karşı çıkıcı bir tutumdur. (...) Hu-
kukun tutumu inşaidir: Yorumlayıcı bir ruhla, geçmiş ile ilgili doğru inancı koruyarak, daha iyi
bir geleceğe en iyi yolu göstermek için uygulama üzerinde ilke belirlemeyi amaçlar. Son olarak,
kardeşçe bir tutum, tasarı, çıkar ve düşünce olarak bölünmüş olsak da toplum içinde nasıl birleş-
tiğimizin bir ifadesidir.
Dworkin, 1975 yılında, “Hard Cases” (“Çetin Davalar”) adlı makalede ilk kez tanıttığı
hayali süper hâkim Herkül, ile hukuki bütünlük kavramını tasvir etmektedir. Dwor-
kin’in en unutulmaz “ağdalı pasajlarından”, birinde, mahkemeler başkentler olarak ve
43
hâkimler ise “hukuk hükümranlığı”nın prensleri olarak tanımlanmakta ve Hâkim Herkül
“insanüstü beceri, öğrenme, sabır ve feraset sahibi bir hukukçu” olarak tasvir edilmek-
44
tedir. Hâkim Herkül (ve sadece kendisi), “geçmiş politik kararların en iyi inşai yoru-
45
mu”na, yani hukuk kurallarının ve hukuki ilkelerin, politikaların ve toplumdaki geçerli
kurumsal ve toplumsal hukuki kaynak materyalden çıkarılabilecek diğer hukuki stan-
dartların en tutarlı yorumuna ulaşabilir. Her ne kadar hiçbir beşer hâkim Herkül’ü böy-
lesine karmaşık bir hukuki yapı ve analizin titiz sürecinde takip edemese de kendisinden

41 Karşılaştırma için: Dworkin, Taking Rights Seriously, s. 77-78. “Bir mahkemenin ihmale dayalı
yanlış beyanlar nedeniyle bir hukuki sorumluluğun söz konusu olamayacağına dair yerleşik bir
Anglo-Sakson hukuk sistemi kuralını geçersiz kılmaya karar verdiğini ve bu kararın gerekçelendi-
rilmesinde, bir kişinin başka bir kişinin hatasından dolayı acı çekmesinin adaletsiz olduğu ilkesi de
dâhil olmak üzere bir dizi ilkeye başvurduğunu varsayalım. Mahkeme, az önce sözü edilen adalet
ilkesi de dâhil olmak üzere, yerleşik kuralın geçersiz kılınmasını gerektiren ilkeler kümesinin, kura-
lın daha önce olduğu gibi sürdürülmesini gerektiren stare decisis (emsal mahkeme kararlarına göre
hüküm verme) ilkesi de dâhil olmak üzere ilkeler kümesi karşısında, mevcut koşullar altında, grup
olarak daha büyük bir ağırlık taşıdığına karar verdiği şeklinde anlaşılmalıdır. Mahkeme, kuralın
sürdürülüp sürdürülmeyeceğine karar verirken iki ilke kümesini tartmaktadır; bu nedenle mahke-
menin kuralın kendisini bu ilkelerin bir veya diğer kümesine karşı tarttığını söylemek yanıltıcıdır.”
42 Dworkin, Law’s Empire, s. 413. (İtalik vurgu sonradan eklenmiştir.)
43 Ağdalı pasaj deyimi, Mayıs 2008’de Finlandiya’ya yaprığı ziyarette, araştırmacı seminerime katı-
lan Dworkin’in kendisinin de bahsettiği üzere, bu ifadeyle, metnindeki son derece mecazi kavram-
lara göndermede bulunan, Dworkin’in (şu anda hayatta olmayan) eşi tarafından önerilmiştir.
44 Dworkin, Hard Cases (“Çetin Davalar”), s. 105; karşılaştırma için: Dworkin, Law’s Empire, s. 239
ve devamı.
45 Dworkin, Law’s Empire, s. 262.