Page 99 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

84 4. “Aşikâr ile İrrasyonel Arasında”: Yeni Retorik ve Hukuki Argümantasyon Kuramı

(e) gerekçelendirme kuralları, eğer itiraza konu olmuşsa her bir argümanın (diğer)
rasyonel argümanlarla desteklenmesini gerektirir.
Bununla birlikte, Rawls’un cehalet perdesini, hâkimin hukuki takdir yetkisinin yeni
bağlamına sokmak sorun yaratabilir. Rawls’un adalet kuramında, cehalet perdesi, kav-
ramsal olarak bir toplumsal sözleşmeye girmiş olma durumundan önce geldiği düşünü-
len özgün konumu çerçevelemek için kavramsal bir araç olarak ortaya atılmıştır. 33
Rawls, cehalet perdesiyle hakkaniyet olarak adalet fikrine bağlı bir toplumda temel
adalet kurallarının ve kurumsal düzenlemelerin benimsenmesini açıklayabilmiştir. Baş-
langıçtaki durumda, toplumsal sözleşmenin taraflarının kendi toplumsal konumları veya
servet sahibi olmaları ile ilgili herhangi bir bilgiye sahip olmaları reddedilir, bu nedenle
de savunacakları belirli bir çıkarları olamaz. Sahip oldukları tüm bilgiler, insan doğası
34
ve toplumdaki kaynakların genel kıtlığı hakkındaki genel bilgiye eşittir.
Rawls, sosyal adaletin temel ilkelerinin ve toplumdaki kurumsal düzenlemelerin ras-
yonel argümanlarla çözülmesi gereken bir toplumsal sözleşme müzakerelerinin tarafla-
rının, her bir katılımcıya diğerlerinin sahip olduğu benzer bir özgürlük alanıyla uyumlu
en geniş kişisel özgürlük alanı verilmesi sonucunu doğuracak bir dizi ilke üzerinde
hemfikir olacağını savunmuştur. Toplumdaki kıt kaynakların tahsisi, ilgili görev veya
pozisyonun gerektirdiği belirli ölçütleri karşılaması koşuluyla, toplumdaki tüm görevle-
rin ve boş pozisyonların herkesin başvuruda bulunmasına açık olduğu ilkesine referans-
la gerçekleştirilecektir. Toplumsal eşitsizlik, Rawls’un farklılık ilkesi dediği şeye başvu-
rulması dışında haklı gösterilemez. Bu nedenle, toplumdaki varlıklı üyelerin konumu-
nun iyileştirilmesine, ancak toplumun daha az varlıklı üyelerinin konumunun da iyileşti-
rilmesi koşuluyla izin verilir.
Cehalet perdesi, bir toplumsal sözleşme tasarlamaya dair başlangıçtaki felsefi bağ-
lamından koparılıp Aarnio’nun önerdiği gibi hâkimin hukuki karar alma süreci bağla-
mına yerleştirildiğinde, ortam, toplumun kurumsal yapısının kilitlenmesinden ve bu
yapı içinde benimsenen sosyal adalet ilkelerinden kavramsal olarak önceki bir tarihe
denk gelen Rawlsçu tabula rasa (boş levha) durumundan radikal bir şekilde farklı bir
hâl almaktadır. Hâkim, tanımı gereği toplumun kurumsal yapısının ve sosyal adaletin
genel ilkelerinin mevzuatta ve/veya emsal kararlarda soyut olarak belirlendiği bir karar
verici durumuna getirilirken, eldeki belirli bir dava bakımından içeriğini somut olarak
tanımlamak da hâkimin görevidir. Sonuç olarak, Rawlsçu cehalet perdesi, Rawlsçu
felsefi içeriğini ciddi biçimde çarpıtmaksızın hâkimin hukuki takdir yetkisine kadar
genişletilemez. Bir mahkeme, varlığı, mahkeme organizasyonu, yargılama usulü ve
genel olarak hukuk düzeni hakkında bir dizi hukuk kuralının önceden var olmasını zo-
runlu kılan bir kurumsal olgudur. Bu nedenle, bir cehalet perdesi fikri, bir mahkemede

33 John Searle, ilginç bir şekilde, eğer bir toplulukta bir dil varsa konuşmacıların zaten bir toplumsal
sözleşmeye (terimin kısmi bir anlamında) girdiğini ve bunun, dilin bir iletişim aracı olarak kullanı-
lacağı sözleşme öncesi başlangıçtaki durum olamayacağını ileri sürmüştür: “... dile sahip olmak za-
ten kurumların zengin bir yapısına sahip olmaktır. Açıklama yapma ve vaat etme, mülkiyet veya
evlilik kadar insan kurumlarıdır. (...) Eğer ‘doğanın durumu’ derken, insanların hiçbir kurumsal ya-
pısının olmadığı diğer hayvanlar gibi yaşadığı bir durumu kastediyorsak, bu durumda dil kullanan
insanlar için doğanın durumu diye bir şey de olamaz.” Searle, Making the Social World (Sosyal
Dünyanın Oluşturulması), s. 134. (İtalik yazılar orijinal metindir.)
34 Rawls, A Theory of Justice, s. 137-138.