Page 227 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

208 5. Yürürlükteki Hukuk Nedir?

olduğu gerçeği de vurgulanabilir. Örneğin mahkemenin gayrimenkul satışına ilişkin
sözlü sözleşmeleri dikkate almamak için her yönüyle düşünülmüş bir yükümlülüğü
olduğunu varsayalım. Elbette bu yükümlülüğün temel hukuki nedeni, yasanın bu tür
sözleşmelerin yazılı şekilde yapılmasını mecburi kılmasıdır. Şimdi, kişi, bu yüküm-
lülüğü somut ahlaki nedenlerle destekleyebilir. Ancak böyle bir ahlaki yükümlülüğü
yasadan bağımsız olarak gerekçelendirmek için bir bütün olarak topluma dair geniş
bir bakış açısı benimsenmesi ve dolayısıyla bu tür sözlü sözleşmelerin tanınmasın-
dan vb. kaynaklandığı iddia edilen, gayrimenkul mülkiyeti ile ilgili belirsizliğin ah-
laka aykırı sonuçları üzerinde düşünülmesi gereklidir. Bu tür maddi hususların hu-
kuki muhakemede dikkate alınması da uygun olabilir, ancak en ideal hukuki gerek-
çelendirme dahi özgür ahlaki gerekçeler olarak bunlardan çok sayıda içermemelidir.
Bu ayrım, hukukta açıkça sağlanan nedenlerin ahlaki gerekçelendirmede açıkça sağ-
lanan nedenlerle aynı olmadığı şeklindeki önemsiz tezden çok daha derindir. Açıkça
sağlanan nedenler, bir ahlaki ve hukuki muhakeme için alakasız olabilir ve sadece hu-
kukçular tarafından kullanılan söylemsel tekniklerin sosyolojik bir incelemesiyle alakalı
olabilir. Ancak ayrım başka bir şeyle, şöyle ki, hukuki olarak adlandırılan özel gerekçe-
lendirme biçiminde sunulması gereken nedenlerle ilgilidir. Buradaki arka plan varsayı-
mı, pratik gerekçelendirme türlerinin çokluğudur. Hukuki gerekçelendirme, ahlaki ge-
rekçelendirmenin özel bir durumudur. Bu ilişki, genel sağduyulu bilişsel kaygılar ve
uzmanlaşmış bir bilim arasındaki ilişki ile paraleldir. Her bilim, yalnızca daha geniş
kapsamlı bir düşünme biçimi çerçevesinde gerekçelendirilebilen ilk varsayımlarda bu-
lunur. Uzmanlaşmış bilimlerin ve söylemlerin gerekçelendirici gücüne ilişkin temel
soru, belki de en zor felsefi sorunu teşkil etmektedir ve ne yazık ki hâlâ çözülememiştir.

5.4.6 Yorumlanan Hukuktaki Boşluklar. Hukuki Yorumlama ve
Ahlaki Eleştiri

Toplumsal olarak yerleşik (ilk bakışta) hukuk, ilk bakışta ahlaki nedenleri oluşturur.
Kişi, yerleşik hukuka uymak için ilk bakışa dayalı bir yükümlülüğe sahiptir. Ancak bir
sınır vardır. Bu ilk bakışa dayalı yükümlülük, diğer ahlaki ilk bakışa dayalı nedenlere
karşı tartılmalıdır. Kişi, adil olmayan bir hukuki norma uymak için her yönüyle düşü-
nülmüş bir yükümlülüğe sahip değildir.
Adaletsiz bir kanun sadece totaliter bir devlette değil, aynı zamanda demokratik bir devlette de
yasalaştırılmış olabilir. Demokratik yasama süreci hataya düşebilir. Kanun her zaman çoğunlu-
ğun görüşünü yansıtmaz. Ayrıca anlık olarak çoğunluğun görüşünü yansıtan bir kanunun, ço-
ğunluğun sorun üzerinde daha dikkatli düşünmesi durumunda, görüşünü değiştirmesi şeklinde
ciddi sakıncaları olabilir. Doğru olan, çoğu insanın tesadüfen ne düşündüğü değildir, mantıklı
düşünmüş olması hâlinde ne düşüneceğidir (karşılaştırma için: ör. Tranöy 1985, 385 ve deva-
mı).
Bu hukuk, ahlak ve rasyonellik anlayışı, bireyin hukuka karşı eleştirel bir tutum benimseme-
si gerektiğine işaret eder. Belirli bir kararı, bir dizi hukuki normu veya bir bütün olarak hukuk
sistemini eleştirebilir.
Böyle bir eleştiri, hukuki muhakeme [olan hukuk (de lege lata)] çerçevesinde veya
bunun dışında gerçekleştirilebilir ve böylece “hukuki-siyasi” [olması gereken hukuk (de
lege ferenda)] olarak adlandırılan bakış açısı benimsenebilir. Olan hukuk, hâlihazırda