Page 40 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

HUKUKİ ARGÜMANTASYON TEORİSİ

herhangi bir şekilde (bugün uygulandığı şekilde olması gerekmez) ku-
rumsallaştırmaya karar verdikleri varsayılabilir. Pozitif hukuk kuralla-
rının yürürlüğe konması, bu kuralların hukuken uygulanması ve cebri
icrası, bilhassa genel pratik söylemlerin mümkün olmasını güvence al-
tına almakla yükümlüdür.

Böylece hukuki söylemin kısıtlayıcı koşullar altında var olduğu
söylendi, bu kısıtlamaların nasıl gerçekleştiği ise henüz anlatılmadı. Bu
nedenle, kısıtlayıcı koşulların tabi olduğu kuralların ve ilgili argüman
kalıplarının daha kesin bir şekilde tanımlanması zorunludur.

Tüm hukuki söylem türleri için geçerli olan kuralları ve kalıpları,
yalnızca belirli söylem kalıpları için önemli olan kurallardan ve kalıp-
lardan ayırmak mümkündür. Bu çalışmada bu genel kurallardan ve ka-
lıplardan sadece birkaçı tartışılabilir.

Bu vesileyle tartışılması gereken ziyadesiyle önemli bir konu, hu-
kuki argümantasyon ile genel pratik argümantasyon arasındaki ilişki so-
runudur. Özel durum tezi en az üç anlama gelebilir.

İlk anlamıyla özel durum tezi gerçek olan, gerekçelendirme veya
düşünme sürecinin genel pratik söylem kriterlerine göre gerçekleşmesi
gerektiğini (ve en iyi durumlarda da gerçekleştiğini) ve hukuki gerek-
çelendirmenin yalnızca bu yolla elde edilen sonucun ikinci kez meşru-
laştırılmasına hizmet ettiğini ileri sürer. Bu teze “ikincillik tezi” adı ve-
rilebilir. Bu teze göre çözümün zorunlu olarak kanunda bulunamaya-
cağı tüm durumlarda hukuki söylem, hukuki bir görünüşe sahip olan
50
genel pratik bir söylemden başka bir şey olmayacaktır.

50 Müller, Kriele’nin bu tezi savunduğunu iddia etmiştir (Fr. Müller, Juristische
Methodik, S. 93 vd., S. 196 vd.). Kriele’nin bu şekilde anlaşılabilecek ifadeleri
vardır (örneğin bkz. M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 218). Bununla
birlikte Kiele, “en azından varyantlarında sonucu etkileyebilen” hukuki gerekçe-
lendirmenin “kendi değerinden” de söz etmektedir (Kiele, a.g.e., S. 220). Yakın
tarihte Kriele, Müller’in bu yorumuna açıkça karşı çıkmıştır (Kiele, Nachwort
zur zweiten Auflage der “Theorie der Rechtsgewinnung”, S. 319 vd.).

38